La Corte di Cassazione ha recentemente confermato in senso sostanzialmente restrittivo il proprio orientamento in materia di ritenute sugli interessi e sulle royalties.
Le sentenze 510 e 521 della Corte di Cassazione, depositate nel mese di gennaio 2024, rafforzano l’incipit già tracciato con la sentenza 14756/2020, che aveva subordinato l’esenzione da ritenuta o il suo rimborso alla dimostrazione del fatto che la società che riceve gli interessi, non si limiti a fungere da società interposta, ma eserciti un’attività significativa, dalla quale ritrae un utile altrettanto congruo, pur se le funzioni sono svolte all’interno del gruppo.
Le successive sentenze 6005/2023 e 6050/2023 ed in particolare l’ordinanza 14905/2023 hanno definito la nozione di beneficiario effettivo quale norma sostanziale, tesa a ripartire il potere impositivo, in contrapposizione alla clausola antiabuso. Ne consegue la legittimità dei provvedimenti di diniego dei rimborsi, ove la documentazione, circa l’effettiva disponibilità degli interessi, non sia ritenuta sufficiente.
La Cassazione, dunque, afferma che per escludere l’abuso vanno effettuate delle verifiche, tese ad appurare se la società percipiente risponda ai requisiti della direttiva per l’esenzione o il rimborso. Infatti, l’abuso in senso tecnico viene a esistenza laddove vi siano costruzioni artificiose, messe in piedi al fine di beneficiare in modo surrettizio di esenzioni fiscali, nel caso in esame, quelli della direttiva su interessi e royalties (2003/49/Ce).
La condizione di beneficiario effettivo, secondo la Suprema Corte, dunque, “costituisce appunto un requisito da soddisfare affinché spettino i benefici concessi dalla direttiva e, come tale, non deve essere confuso con l’applicazione della norme antiabuso”; conseguentemente, se in base ai fatti e alle circostanze il percipiente non può qualificarsi come beneficiario effettivo, “i benefici della direttiva non spettano e possono essere disconosciuti senza ricorrere alle norme antiabusive”.
Le sentenze n. 510/2024 e n. 521/2024 richiamano i test da effettuare a cascata a tale fine, e precisamente:
– il substantive business activity test, teso a verificare in modo semplicistico se il percipiente non sia una costruzione artificiosa;
– il dominion test, con il quale si valuta la capacità del percipiente di disporre liberamente degli interessi percepiti, non essendo obbligato a rimettere il flusso reddituale a terzi;
– il business purpose test, che indaga sulle ragioni della deviazione del flusso reddituale al fine di appurare se la “triangolazione” sia finalizzata al solo risparmio fiscale o se, al contrario, abbia ragioni economiche.
La qualifica di beneficiario effettivo, in definitiva, deve sottostare a una verifica di carattere necessariamente sostanziale e non può coincidere con la mera presa d’atto dell’attribuzione formale di tale titolo.
Pertanto, l’indagine sul beneficiario effettivo s’interseca necessariamente con la verifica del ruolo concretamente assunto dall’eventuale società intermediaria (conduit company o société relais), con l’ulteriore notazione, da parte dalla dottrina, che nell’ordinamento eurounitario la clausola del beneficiario effettivo ha lo scopo di impedire che possa attuarsi una particolare forma di abuso, tanto delle convenzioni contro le doppie imposizioni che della stessa direttiva IRD, mediante l’interposizione, reale (se la società esiste effettivamente) o fittizia (se la società è una costruzione puramente artificiosa, c.d. letter box), di società conduit in un flusso reddituale transfrontaliero. Infatti, può accadere che, tramite la società relais, il soggetto interponente fruisca di un regime impositivo di favore che, altrimenti, gli sarebbe precluso, a causa del luogo di residenza o per la mancanza dei requisiti oggettivi e soggettivi previsti dalla normativa unionale e da quella degli Stati membri, per una finalità di ottimizzazione del carico fiscale complessivo, gravante sul flusso transfrontaliero.
In merito alla clausola del “beneficiario effettivo”, il percorso argomentativo della Corte di giustizia (sent. 26 febbraio 2019, nelle cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16) chiarisce che «il termine “beneficiario effettivo” non è utilizzato in un’accezione ristretta e tecnica, bensì deve essere esteso nel suo contesto alla luce dell’oggetto e dell’obiettivo della convenzione, segnatamente per evitare le doppie imposizioni nonché prevenire la frode e l’evasione fiscale» (cfr. punto 6 della decisione che richiama il punto 8 del Commentario OCSE, edizione 2003. Tale aspetto è precisato ulteriormente nell’edizione 2017 del Commentario, par. da 9 a 14, dove, in particolare al par. 9.1., si puntualizza che, proprio in ragione della finalità antielusiva della clausola: «The term “beneficial owner” is therefore not used in a narrow technical sense (such as the meaning that it has under the trust law of many common law countries), rather it should be understood in its context, in particular in relation to the words “paid to a resident”, and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance»).
Al riguardo, la già citata Cass. n. 14756/2020 (la quale richiama Cass. 28.12.2016, n. 27112, in materia di dividendi; cfr., altresì, le sentenze nn. 27113/2016, 27115/2016, 27116/2016) afferma che anche una subholding pura, per la quale è sufficiente che abbia una struttura “leggera”, ma adeguata, può essere considerata “beneficiario effettivo” degli interessi (etc.) all’esito della valutazione di una serie di “parametri spia”, che indicano la padronanza e l’autonomia di gestione del flusso di reddito, nonché l’assenza di indici di artificiosità e di abusività, come delineati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.
Spetta quindi alla società contribuente, anche per il principio di vicinanza della prova (art. 2697, c.c.), dimostrare di essere il “beneficiario effettivo”, sul piano sostanziale e non meramente formale (in termini, Cass. n. 17746/2021). Nel caso di superamento del primo step di verifica, il substantive business activity test, in ossequio alla regola generale sull’onere della prova, spetterà all’Amministrazione dimostrare l’eventuale abuso del diritto e la sussistenza di una costruzione artificiosa.
Articolo del Dott. Michele Gentile del 25 febbraio 2024